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    Bekanntermaßen herrscht in Deutschland seit dem 1. Januar 2015 ein gesetzlicher Mindestlohn in Höhe von 8,50 € brutto pro Stunde, ab dem 1. Januar 2017 8,84 € brutto pro Stunde. Neben diesem gesetzlichen Mindestlohn haben weitere Branchentarifverträgen, die für allgemeinverbindlich erklärt wurden, einen Mindestlohn festgelegt (am bekanntesten sind die Mindestlöhne im Reinigungsgewerbe). So einfach diese Regelung auf den ersten Blick ist, so sehr steckt der Teufel im Detail.

    Der Mindestlohn gilt für alle Arbeitnehmer, mit Ausnahme der Auszubildenden und solcher Praktikanten, die ein ausbildungsbegleitendes Praktikum absolvieren. Entscheidend ist, dass das Praktikum in der Ausbildungsordnung vorgeschrieben und damit Ausbildungsinhalt ist. Damit ist klar, dass die bisher üblichen „Praktikantenstellen“, auf denen fertig ausgebildete Leute beschäftigt wurden (sogenannte „Generation Praktikum“), nunmehr unter Mindestlohngesichtspunkten nicht mehr zulässig sind. Ein Praktikant, der ein Praktikum absolviert, das nicht in der Ausbildungsordnung vorgeschrieben ist, zählt deshalb als regulärer Arbeitnehmer, der Anspruch auf eine Vergütung und die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen hat. Wie hoch diese Vergütung ist, muss im Einzelfall anhand der Üblichkeit geklärt werden. Der Mindestlohn, der einem solchen „Praktikanten“ in jedem Falle zugestanden hätte, kann innerhalb der Verjährungsfristen (drei Jahre beginnend ab dem Jahresende) rückwirkend geltend gemacht werden. Eventuell im Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfristen gelten für den Mindestlohn nicht!

    Insbesondere dieses Zusammenspiel mit den Ausschlussfristen ist für den Mindestlohn interessant, denn „in jedem Lohn steckt auch immer ein Mindestlohn“. Verdient ein Mitarbeiter also zwölf Euro die Stunde, so sind darin 8,50 € die Stunde Mindestlohn enthalten. Dies bedeutet: für die 8,50 € Mindestlohn gelten keine Ausschlussfristen, für den darüber hinausgehende Teil schon. Der Arbeitgeber hat im Zusammenhang mit dem Mindestlohn weitgehende Dokumentationspflichten. Um zu verhindern, dass der Mindestlohn durch so genannte Stücklöhne umgangen wird (es wird zum Beispiel eine bestimmte Anzahl zu reinigende Zimmern einem Hotel vorgegeben, nicht aber die Zeit. Aufgrund der hohen Anzahl der vorgegebenen Zimmer ist es dem Reinigungspersonal unmöglich, die geforderte Anzahl innerhalb kurzer Zeit zu erfüllen) hat der Gesetzgeber die Arbeitgeber in „besonders sensiblen“ Branchen verpflichtet, die jeweiligen Arbeitsstunden zu dokumentieren, und zwar zeitnah innerhalb einer Woche. Diese Branchen sind einzeln in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes aufgeführt.

    Verstöße gegen den Mindestlohn ziehen nicht nur hohe rückwirkende Forderungen der Arbeitnehmer nach sich, sondern vor allem auch der Sozialversicherungsträger. Diese setzen nämlich die auf den Lohn entfallenden Sozialversicherungsbeiträge fest und wenn diese nachgezahlt werden müssen, muss der Arbeitgeber insbesondere in dem Fall, wenn der Arbeitnehmer schon nicht mehr im Betrieb arbeitet, auch den Arbeitnehmeranteil bezahlen und kann sich diesen nicht beim Arbeitnehmer zurückholen. Darüberhinaus sind solche Verstöße auch bußgeldbewehrt.

    Lohn erhält nur, wer dafür arbeitet. Kommt ein Arbeitnehmer nicht zur Arbeit, so erhält dafür auch keinen Lohn. Eigentlich eine Selbstverständlichkeit, denn Anspruch auf eine Leistung hat man eben nur dann, wenn man auch die vereinbarte Gegenleistung erbringt – man bezahlt schließlich auch nicht die Rechnung im Restaurant, wenn man dort nicht auch gegessen hat. Von diesem Grundsatz gibt es im Arbeitsrecht allerdings eine ganz wichtige Ausnahme: die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Mit diesem sperrige Wortungetüm soll ausgedrückt werden, dass ein Arbeitnehmer seinen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf den Lohn auch dann behält, wenn er krankheitsbedingt nicht zur Arbeit erscheint. Davon streng zu unterscheiden ist das Krankengeld, das von der Krankenkasse gezahlt wird.

     

    Dauer der Entgeltfortzahlung

     

    Wie lange soll der Arbeitgeber nach dieser Ausnahmeregelung nun Entgeltfortzahlung leisten müssen? Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, diesen Zeitraum auf sechs Wochen zu begrenzen – allerdings nur, wenn es sich dabei um dieselbe Krankheit handelt. So einfach sich dies auch in der Theorie anhört, so schwer ist die Unterscheidung im Einzelfall. Der Sechswochenzeitraum muss beispielweise nicht zusammenhängen, es reicht auch aus, wenn innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab Beginn der ersten Erkrankung die Arbeitsunfähigkeit erneut eintritt. Ist der Zeitraum von sechs Wochen abgelaufen, so muss der Arbeitgeber den Lohn nicht mehr weiterzahlen. Wenn der Arbeitnehmer dann immer noch krank ist, hat er einen Anspruch auf Krankengeld gegen seine Krankenkasse.

     

    Anzeige und Nachweis der Arbeitsunfähigkeit

     

    Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, seine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich dem Arbeitgeber anzuzeigen. Dies ist erst einmal nur die Mitteilung über die Arbeitsunfähigkeit. Dauert die Erkrankung länger als drei Tage, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (“Krankschreibung”, “Gelber Schein”) vorzulegen. Es ist aber auch möglich, diese Bescheinigung auch schon bei einer kürzeren Erkrankung zu verlangen, allerdings muss dies dann im Arbeitsvertrag geregelt sein. Was passiert aber, wenn der Arzt rückwirkend krankschreiben soll? Dies regelt die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie. Nach dieser soll eine rückwirkende Krankschreibung nicht stattfinden, allerdings ist dies in Ausnahmefällen doch möglich. Länger als zwei Tage darf der Arzt den Patienten allerdings in keinem Falle krankschreiben.

    Mit Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat der Arbeitnehmer seine Krankheit aber noch nicht bewiesen. Der Bescheinigung kommt zwar ein hoher Beweiswert zu, jedoch muss der Arbeitgeber diese nicht hinnehmen. Hat er begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, so kann er den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung einschalten und den Arbeitnehmer untersuchen lassen. Das Ergebnis dieser Begutachtung ist verbindlich. Begründete Zweifel ergeben sich beispielsweise dann, wenn der Arbeitnehmer häufig nur für kurze Zeit erkrankt oder die Krankheitstage oft am Beginn oder am Ende der Woche liegen. Kommt es zu keiner Begutachtung durch den medizinischen Dienst, weil kein Termin frei war, so kann der Arbeitgeber den Lohn zurückhalten. Er wird dann vom Arbeitnehmer auf Lohnzahlung verklagt und muss dann im Prozess die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit substantiiert vortragen. Dann wird über die Frage der Arbeitsunfähigkeit Beweis erhoben (in aller Regel durch Vernehmung des Arztes als Zeugen).

     

    Veräußert ein Arbeitgeber seinen Betrieb oder nur einen Teil davon, so könnte er der dort beschäftigten Mitarbeitern eigentlich betriebsbedingt kündigen, da er ja keine Beschäftigung mehr für sie hat. Dabei ist es ganz egal ob er seinen Betrieb aus Altersgründen verkauft oder Teile im Wege des Outsourcing überträgt. Zum einen wäre dies für den Arbeitnehmer fatal und zum anderen könnte der Arbeitgeber auf diese Weise den Kündigungsschutz umgehen. Beides wollte der Gesetzgeber vermeiden und hat deshalb in § 613a BGB die arbeitsrechtlichen Folgen eines sogenannten Betriebsübergangs geregelt: danach gehen die Arbeitsplätze quasi von selbst auf den neuen Betriebsinhaber über. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass den Arbeitnehmern der Verlust ihres Arbeitsplatzes aufgrund des neuen Inhabers droht. Diese Privilegierung der Arbeitnehmer ist allerdings an einige Voraussetzungen geknüpft.

     

    Voraussetzungen des Betriebsübergangs

     

    Erste Voraussetzung ist zunächst ein Wechsel des Inhabers des Betriebes. Ein solcher liegt nicht vor, wenn sich lediglich die Gesellschafter einer GmbH ändern. Arbeitgeber ist nämlich nach wie vor die GmbH. Ebenso wenig liegt ein Betriebsübergang vor, wenn sich lediglich die Rechtsform ändert (OHG statt GbR). Anders sieht es hingegen aus, wenn Verschmelzungen, Spaltungen oder Vermögensübertragungen stattfinden. Inhaberwechsel liegen hingegen vor, wenn eine GmbH einen Geschäftsteil an eine andere GmbH verkauft oder auch bei Privatisierungen der öffentlichen Hand.

    Als weitere Voraussetzung muss „der Betrieb“ übergehen. Die Frage, wann ein „Betrieb“ übergeht, ist natürlich im Einzelfall schwer zu beurteilen. Entscheidend ist immer, ob eine Einheit vorhanden ist, die ihre wirtschaftliche Identität bewahrt hat. Dies wird seitens der Arbeitsgerichte anhand von verschiedenen Merkmalen geprüft: der Art des betreffenden Unternehmens, des Übergangs der materiellen und immateriellen Vermögenswerte, des Übergangs von Belegschaft und Kundschaft, die Ähnlichkeit der zu verrichtenden Tätigkeit und schließlich eine eventuell unterbrechende Tätigkeit.

    Rechtsfolgen des Betriebsübergangs

     

    Entscheidende Rechtsfolgen des Betriebsübergangs ist, dass das Arbeitsverhältnis auf den neuen Betriebsinhaber übergeht und innerhalb einer Frist von einem Jahr nicht wegen des Betriebsübergangs gekündigt werden kann. Vorsicht: dies bedeutet nicht, dass das Arbeitsverhältnis nicht aus anderen, nicht im Betriebsübergang begründeten, Gründen gekündigt werden kann. Die einjährige Kündigungssperre wird auch oftmals dahingehend missverstanden, dass sich die Arbeitsbedingungen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers verändern dürfen. Dies ist nur insoweit richtig, als dass sich diese Veränderungssperre auf solche Arbeitsbedingungen bezieht, die in einem Tarifvertrag, der beim alten Arbeitgeber galt, festgelegt wurden. Arbeitsbedingungen, die im Arbeitsvertrag festgehalten wurden, können jederzeit auch zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden – Voraussetzung ist natürlich, dass solche Änderungen nach den allgemeinen Grundsätzen zulässig sind (z.B. Änderungskündigung notwendig). Eine der schwierigsten Fragen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang ist die Frage, inwieweit Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen beim neuen Arbeitgeber fortgelten.

    Hinweis: der alte Betriebsinhaber haftet dem Arbeitnehmer nach wie vor für alle Ansprüche, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind.

     

    Eine Kündigung, also eine einseitige Erklärung, ist nicht zwingend zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich. Dieses kann (wie jedes andere Vertragsverhältnis auch) durch eine einvernehrnliche vertragliche Vereinbarung beendet werden. Ein Aufhebungsvertrag stellt genau diese vertragliche Vereinbarung dar und beendet das Arbeitsverhältnis.

    Der Abwicklungsvertrag hingegen beendet das Arbeitsverhältnis nicht. Er wird geschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch eine Kündigung beendet ist und nur noch die Abwicklungsmodalitäten geregelt werden müssen. In aller Regel wird er geschlossen, um eine Kündigungsschutzklage zu vermeiden oder einen solchen Rechtsstreit zu beenden.

    Warum Aufhebungsvertrag?

    Die Vorteile des Arbeitsvertrages liegen in erster Linie auf Seiten des Arbeitgebers: die Kündigungsfristen können abgekürzt und Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit einer Kündigung vermieden werden. Dies kann für den Arbeitnehmer wiederum problematisch sein, denn der Arbeitnehmer löst durch einen Aufhebungsvertrag sein Arbeitverhältnis auf und dies hat zur Folge, dass die Arbeitsagentur eine Sperrzeit für das Arbeitslosengeld verhängen wird. Die Sperrzeit kommt nur dann nicht in Betracht, wenn der Arbeitgeber auch ohne Abschluss des Aufhebungsvertrages eine wirksame Kündigung, die nicht auf verhaltensbedingten Gründen beruht, erklärt hätte. Mit anderen Worten: wenn das Arbeitsverhältnis ohnehin beendet wäre und ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestünde. Achtung: der Arbeitnehmer muss der Arbeitsagentur beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, nicht der Arbeitgeber!

    Warum werden dennoch so viele Aufhebungsverträge abgeschlossen? Ganz einfach: es kann auch für den Arbeitnehmer vorteilhaft sein, wenn er den Aufhebungsvertrag schließt, z.B. weil er bereits eine neue Stelle in Aussicht und deshalb selbst ein Interesse daran hat, sein altes Arbeitsverhältnis aufzulösen oder weil die versprochene Abfindung so interessant ist, dass sie die Sperrzeit kompensiert. Man sollte sich also stets gut überlegen, was man erreichen möchte und am besten beraten lassen, bevor man einen Aufhebungsvertrag unterschreibt.

    Inhalt des Aufhebungsvertrages

    Ein Aufhebungsvertrag beinhaltet neben dem Beendigungsdatum auch Regelungen über das Schicksal des verbleibenden Resturlaubs (insbesondere nach langer Krankheit), einer eventuellen Freistellung, die Höhe der Abfindung (ganz wichtig!), die Beurteilung im Zeugnis oder die Rückgabe des Dienstwagens.

    Form

    Der Aufhebungsvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden – das bedeutet ein Stück Papier, das zwei Unterschriften trägt; ein Fax, das beide Unterschriften trägt reicht nicht aus, E-Mail oder gar eine mündliche Vereinbarung erst recht nicht. Ist der Aufhebungsvertrag formunwirksam, besteht die Möglichkeit, dass sich der Arbeitnehmer auch noch nach sehr langer Zeit auf die Formunwirksamkeit beruft. Insbesondere, wenn vorher eine wirksame Freistellung durch den Arbeitgeber erfolgt ist (die wiederum kann per E-Mail, Fax oder mündlich erfolgen), kann dies für den Arbeitgeber gravierende Folgen haben – er muss nämlich dann Lohn zahlen.

    Ist der Vertrag einmal unterschrieben worden, kann er von einer Partei nicht einfach widerrufen werden, wie man es von Verbraucherverträgen im Internet her kennt. Nur unter ganz engen Voraussetzungen – die fast nie vorliegen – kommt eine Anfechtung in Betracht.

     

    Der Arbeitgeber bereitet mit einer Abmahnung in aller Regel die Kündigung eines Arbeitnehmers vor. Zwar soll die Abmahnung nach ihrem Grundgedanken dem Arbeitnehmer zunächst nur ein Fehlverhalten vor Augen führen und darauf hinwirken, dass sich dieses Fehlverhalten nicht wiederholen wird – allerdings wird eine Abmahnung selten ohne “Hintergedanken” ausgesprochen.

    Ein kurzes Beispiel zur Wirkung der Abmahnung: Kleinere Verstöße des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten wie beispielsweise häufiges Zuspätkommen können eine Kündigung nicht rechtfertigen, wenn der Betrieb des Arbeitgebers dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt. Spricht der Arbeitgeber eine korrekte Abmahnung aus, kann dieser sonst eigentliche unbeachtliche Pflichtenverstoß im Wiederholungsfalle nun doch die Kündigung rechtfertigen. Enthält die Abmahnung Fehler, kann sie nicht zur Vorbereitung der Kündigung beitragen. Was sind aber die Anforderungen an eine formal ordnungsgemäße Kündigung? Die Abmahnung macht quasi einen Dreisprung:

    Gefährlich für Arbeitgeber sind Abmahnungen, die mehrere Verstöße gleichzeitig in Bezug nehmen. Hier läuft der Arbeitgeber nämlich Gefahr, dass die gesamte Abmahnung unwirksam ist, wenn auch nur ein Verstoß nicht nachgewiesen werden kann. Aus diesem Grunde sollte sich eine Abmahnung immer nur auf einen Verstoß beziehen und notfalls mehrere ausgesprochen werden! Aus Arbeitnehmersicht ist demnach jeder Verstoß einzeln zu prüfen!

    Eine Abmahnung muss im Übrigen nicht schriftlich erteilt werden; sie kann auch mündlich erteilt werden. Allerdings wird sich der genaue Inhalt der Abmahnung, insbesondere der “Dreisprung” bei mündlichem Ausspruch so gut wie nie gerichtsfest beweisen lassen. Aussprechen kann die Abmahnung nicht nur der Arbeitgeber selbst, sondern insbesondere auch der Vorgesetzte, der weisungsbefugt ist. Eine mehrmalige Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung ist nicht notwendig, eine Abmahnung reicht aus. Verstößt der Arbeitnehmer erneut gegen die gleiche Pflicht, kann dies die Kündigung rechtfertigen.

    Der Arbeitnehmer ist aber bei Erteilung der Abmahnung nicht rechtlos gestellt. Aufgrund der weitreichenden Wirkungen der Abmahnung hat er die Möglichkeit, vor dem Arbeitsgericht auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte zu klagen, wenn die Abmahnung nicht gerechtfertigt ist. Ist die Klage erfolgreich, kann der Arbeitgeber seine Kündigung nicht mehr auf diese Abmahnung stützen. Eine Frist zur Erhebung dieser Klage gibt es nicht. Es entstehen dem Arbeitnehmer allerdings keine Nachteile, wenn er nicht gegen die unberechtigte Abmahnung vorgeht. Stützt der Arbeitgeber seine Kündigung auf eine vorangegangene Abmahnung, so wird deren Wirksamkeit im Kündigungsschutzprozess ohnehin geprüft – und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer etwas dagegen unternommen hat oder diese gar schriftlich “akzeptiert” hat. Die Abmahnung kann den Arbeitgeber also in trügerischer Sicherheit wiegen, weshalb es für beide Seiten wichtig ist, die Abmahnung genauestens zu untersuchen.

     

    Das Thema Urlaubsabgeltung beschäftigt mich als Rechtsanwalt im Arbeitsrecht immer wieder genauso wie die Gerichte. Hintergrund ist, dass der Urlaubsanspruch allein vom rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängt und nicht davon, ob der Arbeitnehmer tatsächlich arbeiten konnte. Hinsichtlich der Abgeltung von Urlaub aufgrund von Krankheit habe ich an dieser Stelle bereits berichtet. Das Bundesarbeitsgericht hatte nun ein Fall zu entscheiden, in dem eine Mitarbeiterin vom 21. Februar bis zum 7. April 2011 arbeitsunfähig krank war. Ab dem 8. April 2011 unterlag sie mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten. Nach Ende des Mutterschutzes nahm sie bis zum 10. Dezember 2012 Elternzeit. Im Anschluss daran war sie bis zum 31. Dezember 2013 durchgehend arbeitsunfähig krank. Das Arbeitsverhältnis endete zum 8. Januar 2014, der Arbeitgeber hat den Urlaub für die Jahre 2012 und 2013 abgegolten, nicht aber für 2011. Da sie im Jahr 2011 keinen Urlaub genommen hatte, klagte die Arbeitnehmerin den vollständigen Urlaub aus dem Jahr 2011 ein – und gewann damit in allen drei Instanzen.

    Das BAG stellt in dieser Entscheidung klar, dass der Urlaub entsprechend der mutterschutzrechtlichen Vorschriften aus dem Jahr 2011 in das Folgejahr übertragen wurde. Da sie aber in diesem Jahr Elternzeit hatte, wurde dieser entsprechend der elternzeitrechtlichen Regelung wiederum in das Folgejahr übertragen. Da sie in diesem Jahr nun aber arbeitsunfähig war, konnte sie den Urlaub ebenfalls nicht nehmen so dass dieser ins Jahr 2014 zu übertragen war. Da das Arbeitsverhältnis dann aber am 8. Januar endete, war der Urlaub abzugelten. Das Besondere an diesem Fall ist, dass insgesamt drei verschiedene Regelungen hintereinander geschaltet sind, die rechtstechnisch unterschiedlich gestrickt sind. Maßgeblich ist jedoch, ob der Urlaub letztendlich gemäߧ 7 Abs. 3 BUrlG vom Jahr 2013 auf das Jahr 2014 übertragen werden konnte. Grundsätzlich erlischt der Urlaub ja am Ende eines jeden Jahres, es sei denn der Urlaub kann aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht genommen werden. Paradebeispiel hierfür ist die Arbeitsunfähigkeit. Dann wird der Urlaub bis zum 31. März des Folgejahres übertragen. Die vorgeschalteten mutterschutzrechtlichen bzw. elternzeitrechtlichen Regelungen bewirken im Gegensatz zur urlaubsrechtlichen Regelung nicht, dass es sich hierbei um eine Verlängerung des Übertragungszeitraum es wie in § 7 Abs. 3 BUrlG handelt. Der Begriff „nächstes Urlaubsjahr“ bedeutet im Vergleich zur Regelung des § 7 Abs. 3 BUrlG nämlich eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass Urlaub nur im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden muss. Die Arbeitnehmerin ist also berechtigt, ihren Urlaub auch im Folgejahr zu nehmen, es bedarf hierzu keiner Übertragung. Liegt also so aufgebaute Urlaub vor und kann diese aufgrund von Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden, so ist er entsprechend der urlaubsrechtlichen Regelungen erneut zu übertragen. Aufgrund der unübersichtlichen und komplexen Rechtslage bei der Urlaubsabgeltung empfiehlt es sich, einen im Arbeitsrecht tätigen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.

     

    Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Dezember 2015,9 AZR 52/15

     

    Wer nachts arbeitet, hat Anspruch auf einen angemessenen Nachtarbeitszuschlag, sagt das Gesetz in § 6 Abs. 5 des Arbeitszeitgesetzes. Es sagt allerdings nicht, was unter dem Begriff „angemessen“ genau zu verstehen ist oder gibt gar konkrete Werte vor, die die Höhe der Zuschläge exakt bestimmen. Aus diesem Grunde herrscht in diesem Bereich des Arbeitsrechts eine gewisse Unsicherheit. Diese Unsicherheit wird teilweise durch Tarifverträge bzw. die entsprechenden Arbeitsverträge beseitigt, da sie konkrete Richtgrößen vorgeben. Wo solche Regelungen bestehen, sind diese vorrangig vor der hier zu besprechenden gesetzlichen Regelung anzuwenden. Es gibt allerdings auch zahlreiche Fälle, in denen die Arbeitsverträge keine Regelung enthalten und auf die auch keine Tarifverträge Anwendung finden. Hier muss sich der im Arbeitsrecht tätige Rechtsanwalt mit der gesetzlichen Regelung begnügen. Klar ist dabei zunächst, was Nachtzeit ist, denn diese definiert das Gesetz als den Zeitraum zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr. Zuschläge müssen also nur gezahlt werden, wenn innerhalb dieses Zeitraums gearbeitet wird. Sinn der gesetzlichen Regelung ist die arbeitsmedizinische Erkenntnis, dass Arbeit in der Nachtzeit gesundheitsschädlich ist. Je höher die Beeinträchtigungen sind, desto höher müssen die entsprechenden Zuschläge sein. Wird im Schichtdienst gearbeitet, so ist anerkannt, dass ein Zuschlag von 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn (bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen) ohne Vorliegen weiterer Umstände, die auf eine höhere oder geringere Belastung schließen lassen, angemessen ist.

    Doch was heißt das für Dauernachtarbeiter? Bisher herrschte in diesem Zusammenhang Unsicherheit. Die unterschiedliche Behandlung zwischen Dauernachtarbeitern und Schichtarbeitern begründet sich auf der arbeitsmedizinischen Erkenntnis, dass dauerhafte Nachtarbeit deutlich gesundheitsschädlicher ist als die Schichtarbeit. Das Bundesarbeitsgericht hat mit einem Urteil vom 9. Dezember 2015 erfreuliche Klarheit geschaffen. Der Entscheidung lag ein Fall zu Grunde, in dem der Kläger als LKW-Fahrer im Linienbetrieb dauerhaft zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr tätig war. Auf das Arbeitsverhältnis fand kein Tarifvertrag Anwendung und auch sein Arbeitsvertrag enthielt keine entsprechende Regelung. Er war deshalb der Ansicht, dass ihm ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % seines Bruttostundenlohnes zustände. Dies sah das BAG in letzter Instanz ebenso. Es stellt dabei fest, dass ein Zuschlag von 25 % für geleistete Nachtarbeit in der Regel angemessen ist, allerdings im Falle von Dauernachtarbeit ein Zuschlag von 30 % angemessen ist. Dabei kann der Arbeitgeber wählen, ob er diesen Betrag auszahlen möchte oder eine entsprechende Anzahl freier Tage gewährt – das Wahlrecht steht dem Arbeitgeber, nicht dem Arbeitnehmer zu. Einen bestimmten Vorrang einer der beiden Möglichkeiten gibt es nicht. Wichtig und eine in der Kanzlei des Rechtsanwalts im Arbeitsrecht in diesem Zusammenhang häufig auftretende Frage ist, dass der Arbeitgeber das Wahlrecht kalendermonatlich neu ausüben kann, da es sich beim Arbeitsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis handelt, in dem keine Bindungswirkung wie bei einem einmaligen Anspruch besteht. Er kann also in einem Monat auszahlen und in dem anderen Monat Freizeit gewähren. Der Zuschlag kann aber nach unten korrigiert werden, wenn die Belastung des Arbeitnehmers deutlich geringer ist. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Großteil der Zeit Bereitschaftsdienst ist. Auch hier stellt das Gericht klar, dass die Zuschläge dann nicht unter 10 % fallen dürfen.

    Das Gericht stellt aber ebenso klar, das es möglich ist, die Zuschläge bereits im Vorfeld durch eine Erhöhung des Grundlohns entsprechend abzugelten. Hierfür ist aber immer erforderlich, dass ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt wird.

     

    Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, solche Zuschläge auch rückwirkend innerhalb der Verjährungsfristen geltend zu machen. Bei der Prüfung, ob dies möglich ist, stehe ich Ihnen als Rechtsanwalt gerne zur Verfügung.

     

    Für alle Fragen rund um das Thema Arbeitsrecht Griechenlands Rechtsanwalt jederzeit gerne zur Verfügung.

     

    BAG, Urteil vom 9. Dezember 2015,10 AZR 423/14

     

    Endet ein befristetes Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Befristung, so höre ich in meiner Kanzlei als Rechtsanwalt im Arbeitsrecht häufig die Annahme, dass automatisch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu Stande kommt, wenn der Arbeitnehmer einfach seine Arbeit fortsetzt. Dies ist jedoch ein Trugschluss, wie das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 7. Oktober 2015 feststellt. Der klagende Arbeitnehmer war zunächst befristet bei der beklagten Bundesagentur für Arbeit angestellt. Vor Ablauf der Befristung am 31. Dezember 2011 gab es zwischen den Parteien E-Mail Verkehr, in dem die Beklagte mitteilte, dass sie das Arbeitsverhältnis befristet bis zum 6. Juni 2012 fortsetzen würde; allerdings fand sich kein Termin zur Vertragsunterzeichnung, so dass der Kläger sodann einfach bis zum 6. Juni 2012 weiter arbeitete und dafür auch das entsprechende Entgelt erhielt. Als er am 7. Juni 2012 erneut bei der Arbeit erschien, untersagte ihm sein Vorgesetzter die weitere Tätigkeit und bat ihn, das Haus zu verlassen, was der Kläger auch tat. Innerhalb der zu wahrenden Frist (drei Wochen ab Ende des Arbeitsverhältnisses) reichte er daraufhin eine sogenannte Entfristungsklage beim Arbeitsgericht ein. Zu ihrer Begründung bezog er sich darauf, dass seit dem 1. Januar 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, da die Befristungsabrede mangels Schriftform nicht wirksam sei. Die Beklagte hatte demnach kein Recht gehabt, das Arbeitsverhältnis über den 7. Juni 2012 hinaus nicht mehr fortzusetzen. Mit dieser Entfristungsklage, die ein Unterfall der Kündigungsschutzklage ist, scheiterte der Kläger jedoch in allen drei Instanzen.

    Das BAG bezog sich zur Begründung darauf, dass zwar die Befristungsabrede mangels Schriftform nicht wirksam geworden ist. Dies habe aber entgegen der Auffassung des Klägers nicht zur Folge, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden sei. Die Beklagte habe schließlich deutlich gemacht, dass sie die Weiterbeschäftigung des Klägers über den 31. Dezember 2011 hinaus von der Unterzeichnung einen schriftlichen Arbeitsvertrages, des Verlängerungsvertrages, abhängig machen wollte. Da dieser nicht unterzeichnet worden ist, liegt nur ein so genanntes faktisches Arbeitsverhältnis vor, von dem sich die Beklagte jederzeit lösen könne.

    Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem Fall, in dem die Parteien zunächst mündlich einen befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren und diesen erst nach Arbeitsaufnahme unterschreiben – dann wäre die Befristung unwirksam. Dies ist keine der Spitzfindigkeiten, die dem Rechtsanwalt oftmals nachgesagt werden. Der entscheidende Unterschied ist nämlich dabei, dass die Parteien bereits mündlich einen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, sich also vollständig einig waren. Genau dieses kleine Detail bildet aber den maßgeblichen Unterschied zu dem hier entschiedenen Fall: die Beklagte hat deutlich gemacht, dass sie noch nicht von einem Vertragsschluss ausging, sondern die Weiterbeschäftigung von dem Abschluss des schriftlichen Vertrages abhängig machen wollte. Es bestand somit ausdrücklich keine mündliche Einigung darüber, dass ein Arbeitsverhältnis geschlossen wurde. So sagt das BAG wörtlich: „Hat der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen mit dem Arbeitnehmer den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausdrücklich unter den Vorbehalt einen schriftlichen Vertragsschlusses gestellt oder dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem Schriftformgebot entsprechen will und seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung nur durch die schriftliche Unterzeichnung der Vertragsurkunde angenommen werden kann“. Der Einwendung, dass man das Vertragsangebot ja auch konkludent, also durch schlüssiges Verhalten (die Arbeitsaufnahme) annehmen könne, erteilt das BAG eine Absage. Ein solches Angebot kann nur schriftlich angenommen werden. Arbeitet man trotzdem, so entsteht lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis.

    Auch die gesetzliche Fiktion des § 15 Abs. 5 TzBfG, nach der sich ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen wurde, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht rechtzeitig widerspricht, kommt hier nicht zum Tragen, denn die Beklagte hatte vor Unterzeichnung der Verlängerung im Dezember 2011 deutlich gemacht, dass für sie eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses nur unter mit der Unterzeichnung des Angebotes wirksam wäre. Damit hat sie aber der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen.

     

    Für alle Fragen rund um das Thema Arbeitsrecht stehe ich Ihnen als Rechtsanwalt gerne jederzeit zur Verfügung.

     

    BAG, Urteil vom 7. Oktober 2015,7 AZR 40/14

     

    Leiharbeitnehmer müssen grundsätzlich genauso bezahlt werden wie die im Betrieb des Entleihers vergleichbaren Stammarbeitnehmer – dies ist der Grundsatz des so genannten equal pay und ist in § 10 Abs. 4 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) festgeschrieben. So einfach dieser Grundsatz auf den ersten Blick auch zu sein scheint, so sehr steckt der Teufel jedoch im Detail und es empfiehlt sich dringend, hier einen im Arbeitsrecht tätigen Rechtsanwalt mit einzubeziehen. Dies beginnt bereits mit dem Problem, dass der Arbeitnehmer für die Höhe des vergleichbaren Arbeitsentgelts nach § 10 IV AÜG darlegungs-und beweispflichtig ist. Häufig stellt sich zusätzlich auch das Problem, dass es im Betrieb des Entleihers gar keine vergleichbaren Arbeitnehmer gibt. Aber der Reihe nach.

    Hat der Arbeitnehmer keine Kenntnis über die Höhe des Vergleichsentgeltes, so gewährt ihm das Gesetz in § 13 AÜG einen für das Arbeitsrecht ungewöhnlichen Auskunftsanspruch gegen den Entleiher. Die Durchsetzung dieses Anspruchs kann aber unter Umständen recht aufwändig werden, da der Arbeitnehmer im Falle einer Weigerung des Entleihers, die Auskunft zu erteilen, zunächst diesen auf Auskunft verklagen muss und erst dann mit der erstrittenen Auskunft eine erneute Klage gegen seinen Arbeitgeber, den Verleiher, anstrengen kann. Vorher hat er ja unter Umständen gar keine Ahnung von den gezahlten Löhnen. Hier tritt die dem Juristen und insbesondere dem Rechtsanwalt oftmals nachgesagte Umständlichkeit und Förmelei zu Tage. Die Auskunft des Entleihers ist somit für den eigentlichen Zahlungsprozess gegen den Verleiher, von entscheidender Bedeutung. Sie muss umfassend und akkurat sein – auch hier können viele Fehler gemacht werden, die dann erst im Folgeprozess (dem Zahlungsprozess) auffallen und ein böses Erwachen bescheren können. Gerade im Falle des Einsatzes an unterschiedlichen Niederlassungen des Entleihers mit teils unterschiedlichen Tätigkeiten ist unbedingt drauf zu achten, dass diese sich nicht nur konkret auf die entsprechende Niederlassung, sondern auch auf die jeweilige Tätigkeitsbeschreibung und vor allem das Anforderungs- und Qualifikationsprofil bezieht. Hier ist bei der Auskunftsklage große Sorgfalt erforderlich, wie ein neueres Urteil des Bundesarbeitsgerichtes zeigt.

    In diesem Falle hatte der durch seinen Rechtsanwalt klagende Arbeitnehmer Tätigkeiten sowohl als PC-Techniker als auch als so genannter Rollout-Techniker an zwei verschiedenen Niederlassungen zu erledigen. Er hatte jedoch nur auf Auskunft hinsichtlich der Tätigkeit eines PC-Technikers geklagt und darüber auch schließlich eine Auskunft erhalten. Im Zahlungsprozess fiel auf, dass er auch als Rollout-Techniker tätig war und die Auskunft sich darauf nicht bezog. Der Arbeitgeber wandte ein, dass damit die Auskunft unzutreffend sei und das Vergleichsentgelt somit unzutreffend berechnet war. Der Arbeitnehmer machte dann – vergeblich – geltend, dass die Tätigkeit als Rollout-Techniker doch ein Bestandteil seiner Tätigkeit als PC-Techniker sei. Dies ließ das BAG aber nicht gelten. Der erteilten Auskunft ließ sich nicht entnehmen, welche Tätigkeiten die Aufgaben eines PC-Technikers umfassen und die Auskunft enthielt auch keinerlei Angaben über darüber hinausgehende, evtl. vergütungsrelevante Umstände wie Anforderungen und Qualifikation, die der Entleiher an eine Tätigkeit als PC-Techniker stellte. Ein gutes Beispiel dafür, dass im Arbeitsrecht sehr akkurat gearbeitet wird.

    Das BAG stellt in seiner Begründung zunächst fest, dass das Vergleichsentgelt stets tätigkeitsbezogen zu bestimmen ist und andere Merkmale wie Qualifikation nur dann für die Berechnung des Vergleichsentgeltes in Betracht kommen, wenn sie für den Entleiher auch bei der Bestimmung des Entgeltes seiner eigenen Arbeitnehmer herangezogen werden. Gibt es dafür keine Anhaltspunkte, so sind diese auch nicht heranzuziehen. Dies zeigt, wie wichtig es ist, die Auskunft des Entleihers nicht nur auf die konkrete Tätigkeitsbeschreibung der vergleichbaren Arbeitnehmer, sondern darüber hinaus auch auf alle für die Vergütung maßgeblichen weiteren Bestandteile zu erstrecken. Hat der Arbeitnehmer eine solche Auskunft nicht verlangt, so ist es an ihm, darzulegen, wie und aufgrund welcher Merkmale der Entleiher sein Entgelt bestimmt. Es ist klar, dass dies dem Arbeitnehmer ohne die Auskunft des Entleihers nicht gelingen wird – eine Beweiserleichterung kommt ihm nicht zugute, denn das Versäumnis geht zu seinen Lasten. Deshalb ist eine Beweiserleichterung, die es im Arbeitsrecht gelegentlich gibt, kein Raum.

     

    Das BAG streift dann kurz die Frage, was passiert, wenn der Entleiher keine vergleichbaren Arbeitnehmer beschäftigt: es gilt nichts anderes. Der Entleiher muss dann eben darüber Auskunft erteilen, was ein vergleichbarer Arbeitnehmer verdient hätte, wenn der Entleiher solche beschäftigt hätte.

     

    Für alle Fragen rund um das Arbeitsrecht stehe ich Ihnen als Rechtsanwalt gerne zur Verfügung.

    Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2015,5 AZR 604/14

    Eine Kündigung in einem Betrieb, der weniger als zehn Mitarbeiter beschäftigt (Kleinbetrieb) bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung, d.h. umgangssprachlich diesen Betrieb kein Kündigungsschutz. Dies bedeutet aber nicht, dass ein älterer Arbeitnehmer ohne weiteres gegen einen jüngeren ausgetauscht werden kann

     

    Das Bundesarbeitsgericht entschied mit Urteil vom 13. Juli 2015 einen Fall, in dem einer 63 -jährigen Arzthelferin gekündigt wurde und an ihrer Stelle eine 35 jährige Krankenschwester eingestellt wurde. Eine 55 jährige Mitarbeiterin der Praxis mit gleichem Aufgabengebiet wurde nicht gekündigt. Die betriebsbedingte Kündigung der 63-jährigen Arzthelferin sei das Bundesarbeitsgericht als unwirksam an, da diese Kündigung gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG, landläufig als Antidiskriminierungsgesetz bezeichnet) verstoße. Ein Beschäftigter darf nicht wegen seines Lebensalters benachteiligt werden. Benachteiligt worden ist hier die Klägerin im Vergleich zu ihrer 55 -jährigen Kollegin, die nicht gekündigt wurde – ob das nun tatsächlich wegen des Alters geschah muss in einem weiteren Schritt geprüft werden. Dies wirft die Frage auf, wer eigentlich das Vorliegen einer Diskriminierung zu beweisen hat. Dem Arbeitnehmer ist dies in aller Regel unmöglich, da er die Motivation des Arbeitgebers ja nicht kennt. Aus diesem Grunde trifft das Gesetz eine Regelung dahingehend, dass der Arbeitnehmer lediglich Indizien vortragen muss die eine solche Benachteiligung vermuten lassen. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt. Der Arbeitgeber muss sodann beweisen, dass er nicht diskriminiert hat, also in diesem Falle das Alter keinerlei Rolle gespielt hat, wobei entscheidend ist, dass es auf ein schuldhaftes Handeln oder eine Benachteiligungsabsicht nicht ankommt. Im zu entscheidenden Fall war der beklagten Praxis zum Verhängnis geworden, dass sie in das Kündigungsschreiben den Hinweis aufgenommen hatte, dass die Klägerin ja nun eine Pensionsberechtigung hätte. Dies war nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ein ausreichendes Indiz für den Umstand, dass die eine Benachteiligung aufgrund des Alters vorlag. Über die Frage, ob der Rechtstreit anders ausgegangen wäre, wenn die Beklagte Praxis sich diesen Hinweis gespart hätte lässt sich nur spekulieren. Die beklagte Praxis hat (selbstverständlich) behauptet, dass die Klägerin nur wegen ihres niedrigeren Qualifikationsniveaus gekündigt worden sei. Sie konnte damit allerdings nicht beweisen, dass das Alter keine Rolle gespielt habe (Stichwort „willkommener Anlass“). Die Entscheidung ist ein weiteres Beispiel dafür, dass gut gemeinte „geschwätzige Kündigungen“ nicht immer gut gemacht sind – zumindest aus Arbeitgebersicht. Dass die Kündigung unter Heranziehung der Kriterien für eine Sozialauswahl in einem Betrieb mit Kündigungsschutz ausgesprochen war, spielt nach Auffassung des BAG keine Rolle, da dies nicht eine Benachteiligung wegen des Alters ausschließt.

     

    Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Juli 20 5,6 AZR 457/14

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